Внебиржевой договор, являющийся производным финансовым инструментом, как международный коммерческий контракт

ВВЕДЕНИЕ. Производные финансовые инструменты (деривативы) крайне востребованы в международном коммерческом обороте. Хотя в экономической и юридической литературе представлена точка зрения, согласно которой деривативы могут существовать в форме ценных бумаг, наиболее распространенным является договорный подход к производным инструментам. Согласно этому подходу, деривативами являются коммерческие контракты, стоимость которых зависит от некоторой величины, известной как базовый или базисный актив. В ряде случаев деривативные договоры носят трансграничный характер и представляют собой международные коммерческие контракты. Несмотря на наличие русскоязычных исследований деривативов, осуществленных отечественными правоведами, производные финансовые инструменты, как правило, рассматриваются вне международного контекста. В настоящей публикации автор устраняет этот пробел и изучает деривативные договоры в качестве международных коммерческих контрактов, заключение которых опосредует международный оборот товаров и услуг. Основное внимание при этом уделяется стандартным формам, используемым сторонами договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.

МАТЕРИАЛЫ И МЕТОДЫ. В качестве основного материала для исследования использовалось соглашение ISDA 2002, которое является наиболее актуальной версией стандартного рамочного договора для операций с деривативами на международных финансовых рынках. Методологическую основу исследования составили как общенаучные (анализ, синтез, дедукция, индукция), так и специальные юридические методы. В частности, формальный юридический метод использовался для буквального толкования положений международных коммерческих контрактов, a исторический метод применялся для описания процесса изменения стандартных форм для операций с деривативами. Кроме того, автор использовал статистические методы для оценки объема рынка деривативов и того места, которое занимают стандартные договоры во внебиржевой торговле деривативами.

РЕЗУЛЬТАТЫ ИССЛЕДОВАНИЯ. В статье сформулирован и обоснован тезис о том, что внебиржевые договоры, выступающие производными финансовыми инструментами, являются международными коммерческими контрактами и в таком качестве должны изучаться наукой международного частного права; выявлены основные особенности деривативов как международных коммерческих контрактов. Согласно сложившейся практике, они заключаются на основе стандартных форм, включающих в себя положения о применимом праве и рассмотрении споров. В исследовании отражены стороны договоров, форма трансграничных деривативных договоров, содержание контрактов, а также вопросы ответственности. Ключевой особенностью этих договоров является возможность досрочного прекращения обязательств путем использования ликвидационного неттинга. Также деривативы отличаются гибкостью заключения, поскольку соответствующие сделки могут совершаться в устной форме, а невыполнение обязанности по направлению подтверждения (confirmation), формального документа, опосредующего операции с деривативами, не ведет к признанию сделки незаключенной или недействительной.

ОБСУЖДЕНИЕ И ВЫВОДЫ. Автор приходит к выводу о том, что в международном коммерческом обороте широко используются стандартные формы ISDA, что подтверждается многочисленными доктринальными источниками и отечественной судебной практикой. В то же время на фоне односторонних ограничительных мер, принятых иностранными государствами, в будущем роль этих договоров будет снижаться из-за невозможности их использования российскими сторонами.

1. Аиткулов Т., Аничкин А., Малюкевич Д., Бацура М. 2018. Сделки с производными финансовыми инструментами: как избежать недействительности. – Юридическая работа в кредитной организации. № 1. С. 45-54.

2. Вилкова Н.Г. 2004. Договорное право в международном обороте. Москва: Статут. 511 с.

3. Гудкова А.А. 2021. Главный источник современного торгового права: акты new lex mercatoria. – Вопросы российской юстиции. № 15. C. 215-227.

4. Вертлиб Ф.О., Шуманов К.С. 2020. Принципы осуществления ликвидационного неттинга УНИДРУА и российское законодательство о ликвидационном неттинге: вопросы соответствия. – Вестник Московского университета МВД России. № 7. С. 82-91.

5. Ерпылева Н.Ю. 2015. Международное частное право. Москва: Изд. дом Высшей школы экономики. 655 с.

6. Иванова Е.В. 2007. Договорные формы деривативов: некоторые аспекты правового регулирования. – Закон. № 7. С. 125-135.

7. Канашевский В.А. 2019. Международные сделки: правовое регулирование. 2-е изд., перераб. и доп. Москва: Международные отношения. 704 с.

8. Клементьев А.П., Фонотова О.В. 2024. Принципы УНИДРУА, касающиеся применения положений о компенсации за прекращение (Principes d’UNIDROIT concernant l’applicabilité des clauses de résiliationcompensation), и их значение для правового регулирования рынка деривативов. – Труды Института государства и права Российской академии наук. Т. 19. № 6. С. 95–120.

9. Кормош Ю.И. 2010. Стандартизация внебиржевых срочных сделок как антикризисная мера для российского финансового рынка. – Труды Института государства и права Российской академии наук. № 4. С. 173-202.

10. Мажорина М.В. 2017. Lex mercatoria: средневековый миф или феномен глобализации? – Право. Журнал Высшей школы экономики. № 1. С. 4-19.

11. Международное и зарубежное финансовое регулирование: институты, сделки, инфраструктура: монография 2014. Под ред. А.В. Шамраева. В 2 ч. Москва: КНОРУС: ЦИПСиР. Ч. 2. 640 с.

12. Лунц Л.А. 1973. Курс международного частного права: Международное частное право: Общая часть. 3-е изд., доп. Москва: Юрид. лит. 384 c.

13. Лунц Л.А. 2002. Курс международного частного права. В 3 т. Москва: Спарк. 1007 с.

14. Отдельные виды обязательств в международном частном праве. 2008. / Н.Г. Доронина, В.А. Егиазаров, В.П. Звеков [и др.]. Под ред. В.П. Звекова. Москва: Статут. 603 с.

15. Плешакова Н.С. 2017. Правовые аспекты трансграничных сделок с внебиржевыми производными финансовыми инструментами (деривативами). – Международное право. № 3. С. 31-44.

16. Пузырева Е.Н. 2014. Lex mercatoria как источник регулирования трансграничного обращения ценных бумаг. – Проблемы экономики и юридической практики. № 5. С. 145-148.

17. Селивановский А.С. 2022. Правовое регулирование рынка производных финансовых инструментов. Москва: Изд. Дом Высшей школы экономики. 375 с.