Алексей Петрович Клементьев, кандидат юридических наук, старший преподаватель Департамента правового регулирования бизнеса факультета права
Мясницкая ул., д. 20, Москва, 101000
Alexey P. Klementiev, Сandidate of Legal Sciences, Senior lecturer at the School of Legal Regulation of Business, Faculty of Law
20, Myasnitskaya St. Moscow, 101000
ВВЕДЕНИЕ. Производные финансовые инструменты (деривативы) крайне востребованы в международном коммерческом обороте. Хотя в экономической и юридической литературе представлена точка зрения, согласно которой деривативы могут существовать в форме ценных бумаг, наиболее распространенным является договорный подход к производным инструментам. Согласно этому подходу, деривативами являются коммерческие контракты, стоимость которых зависит от некоторой величины, известной как базовый или базисный актив. В ряде случаев деривативные договоры носят трансграничный характер и представляют собой международные коммерческие контракты. Несмотря на наличие русскоязычных исследований деривативов, осуществленных отечественными правоведами, производные финансовые инструменты, как правило, рассматриваются вне международного контекста. В настоящей публикации автор устраняет этот пробел и изучает деривативные договоры в качестве международных коммерческих контрактов, заключение которых опосредует международный оборот товаров и услуг. Основное внимание при этом уделяется стандартным формам, используемым сторонами договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.
МАТЕРИАЛЫ И МЕТОДЫ. В качестве основного материала для исследования использовалось соглашение ISDA 2002, которое является наиболее актуальной версией стандартного рамочного договора для операций с деривативами на международных финансовых рынках. Методологическую основу исследования составили как общенаучные (анализ, синтез, дедукция, индукция), так и специальные юридические методы. В частности, формальный юридический метод использовался для буквального толкования положений международных коммерческих контрактов, a исторический метод применялся для описания процесса изменения стандартных форм для операций с деривативами. Кроме того, автор использовал статистические методы для оценки объема рынка деривативов и того места, которое занимают стандартные договоры во внебиржевой торговле деривативами.
РЕЗУЛЬТАТЫ ИССЛЕДОВАНИЯ. В статье сформулирован и обоснован тезис о том, что внебиржевые договоры, выступающие производными финансовыми инструментами, являются международными коммерческими контрактами и в таком качестве должны изучаться наукой международного частного права; выявлены основные особенности деривативов как международных коммерческих контрактов. Согласно сложившейся практике, они заключаются на основе стандартных форм, включающих в себя положения о применимом праве и рассмотрении споров. В исследовании отражены стороны договоров, форма трансграничных деривативных договоров, содержание контрактов, а также вопросы ответственности. Ключевой особенностью этих договоров является возможность досрочного прекращения обязательств путем использования ликвидационного неттинга. Также деривативы отличаются гибкостью заключения, поскольку соответствующие сделки могут совершаться в устной форме, а невыполнение обязанности по направлению подтверждения (confirmation), формального документа, опосредующего операции с деривативами, не ведет к признанию сделки незаключенной или недействительной.
ОБСУЖДЕНИЕ И ВЫВОДЫ. Автор приходит к выводу о том, что в международном коммерческом обороте широко используются стандартные формы ISDA, что подтверждается многочисленными доктринальными источниками и отечественной судебной практикой. В то же время на фоне односторонних ограничительных мер, принятых иностранными государствами, в будущем роль этих договоров будет снижаться из-за невозможности их использования российскими сторонами.
INTRODUCTION. Derivative financial instruments (derivatives) are in high demand in international commercial turnover. Although the economic and legal literature presents the point of view that derivatives can exist in the form of securities, the most common is the contractual approach to derivatives. According to this approach, derivatives are commercial contracts, the value of which depends on a certain variable known as the underlying or base asset. In some cases, derivative contracts have cross-border nature and thus they can be viewed as international commercial contracts. Despite the existence of Russian-language derivatives studies published by Russian legal scholars, derivative financial instruments are usually considered in domestic rather than international context. In the present publication, the author makes an attempt to fix this gap and analyzes transactions with derivatives as international commercial contracts accompanying cross-border movement of goods and services. The main emphasis in the article is made on standard templates used by the parties to contracts that are derivative financial instruments.
MATERIALS AND METHODS. The author used 2002 ISDA Master Agreement as a basic source for the present article. This agreement is the most recent version of a standard framework contract for derivatives trading in international financial markets. The methodological base of the publication is represented by general scientific methods (analysis, synthesis, induction, deduction) as well as specific legal research methods. In particular, formal legal method was employed for the literal interpretation of the provisions of the standard documentation, while historical method was invoked to describe the evolution of standard derivative market templates. Apart from that the author employed statistical methods to evaluate the volume of derivatives market and the place that standard contracts have in over-the-counter derivatives trading.
RESEARCH RESULTS. The article claims and proves that over-the-counter derivative transactions can be defined as international commercial contracts that fall under the scope of international private law. Over-the-counter derivatives transactions are concluded based on standard templates containing provisions related to dispute resolution and applicable law. The research made covered such issues as contractual parties, the form of cross-border derivative transaction, the contents of the contract as well as the liability following the breach of contractual obligations. The key feature of these agreements is the possibility of early termination through close-out netting. Another feature is the flexibility when concluding transactions as they may be entered into orally while the failure to deliver a formal document evidencing the terms of the trade does not lead to the invalidity of the transaction itself.
DISCUSSION AND CONCLUSIONS. The author comes to conclusion that ISDA standard templates are widely used in international trade. This fact is evidenced by case law as all doctrinal sources. However following the introduction of unilateral restrictive measures adopted by foreign states, the ISDA role in contractual regulation of derivative trading will decrease due to their unavailability to Russian parties.
The authors declare that there are no conflicts of interest present.