Концепция и процесс формирования субъективного элемента обычной нормы (opinio juris) международного права

ВВЕДЕНИЕ. Международное обычное право является старейшим источником международного права и на протяжении столетий являлось его основным источником. Но и в наше время сохраняется значение обычая в международном праве это другой вид его правовой нормы, наравне с международным договором. Основное различие между двумя нормами заключается в неписаной форме обычая, но он и договорные нормы имеют равную юридическую силу.

МАТЕРИАЛЬІ И МЕТОДЬІ. Документальной основой исследования являются международные договоры и международные обычаи, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, Статут Международного Суда ООН и его юриспруденция, доклады Ассоциации международного права. Доктринальной основой статьи являются труды ученых международного права. Методология исследования общенаучные и частно-научные методы познания.

РЕЗУЛЬТАТЬІ ИССЛЕДОВАНИЯ. Результаты исследования в статье касаются определения международно-правового обычая, а это формулировка его как применимого права в делах, рассматриваемых Международным Судом: «международный обычай, как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой норме» (Ст. 38, п. 1 «b» Статута Международного Суда ООН). Согласно этому определению, обычно-правовая норма содержит два элемента: объективный, называемый также материальным это практика государств, и субъективный убеждение государств в обязательности этой практики, т.е. право. Для обозначения субъективного элемента в международном праве установлено латинское выражение «opinio juris sive necessitatis» (мнение о праве или необходимости), а чаще всего субъективный элемент кратко именуется только «opinio juris». В результате исследования выявлено, что по своей сути opinio juris представляет собой волевое отношение к государственной практике. Воля государства имеет внешние формы проявления; эти формы не являются чем-то случайным и произвольным — они точно определены, общеизвестны и созданы государственной практикой: согласие, принятие, признание и убеждение государства.

ОБСУЖДЕНИЯ И ВЬІВОДЬІ. Основные выводы исследования касаются вопроса формирования opinio juris. Процесс создания двух элементов обычая представляет собой интегральный процесс: он одновременно формирует практику государств, но и opinio juris относительно нее. Opinio juris не имеет самостоятельной стадии или процесса формирования,  а также не формируется после окончательного формирования практики обычно-правовой нормы, так сказать, формирование opinio juris не „ждет“ окончателного формирования практики; следователно формирование opinio juris не располагаться между стадией практики и возникновение самой обычной нормы. Поэтому объективный элемент обычной нормы — ее практика, и ее субъективный элемент — opinio juris, создаются вместе и во взаимодействии. Вывод, вытекащий из интегральности процесса состоит в том, что каждый акт соответствующей практики, такой же, как и предыдущий, но и как последующий, и таким образом способствует формированию убеждения в том, что это единственный, а потому обязательный способ выполнения практики. И наоборот, убеждение государств в том, что данная практика является обязательной, мотивирует их выполнять только эту практику.

1. Вылегжанин А. Н., Каламкарян Р. А. 2012. Значение международного обычая в современном международном праве. – Московский журнал международного права. № 2. С. 5-29. DOI: https://doi.org/10.24833/0869-0049-2012-2-5-29

2. Давид Р., Жоффре - Спинози К. 2009. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения.456 с.

3. Даниленко Г. М. 1988. Обычай в современном международном праве. М.: Наука. 192 с.

4. Лукашук И. И. 1997. Нормы международного права в международной нормативной системе. М.: Издательство «Спарк».322 с.

5. Ромашев Ю. С. 2018. Признание практики в качестве правовой нормы (opinio juris) при формировании международного обычая. – Право. Журнал Высшей школы экономики. № 1. С. 124-148. DOI: 10.17323/2072-8166.2018.2.124.148

6. Ромашев Ю. С. 2019. Эволюция и прекращение существования обычных норм международного права. – Право. Журнал Высшей школы экономики. № 4.С. 122- 143. DOI: 10.17323/2072-8166.2019.4.122.143

7. Ромашев Ю. С. 2022. К вопросу о понятии международного обычая. – Московский журнал международного права. № 1. С. 27-37. DOI: https://doi.org/10.24833/0869-0049-2022-1-27-37

8. Толстых В. Л. 2017. К вопросу о природе международного обычая. – Евразийский юридический журнал. № 7. С. 17-20.

9. Тункин Г. И. 2009. Теория международного права. М.: Зерцало.416 c.

10. Хименес де Аречага Э. 1983. Современное международное право. М.: Прогресс. 480 c.

11. Шумилов В. М. 2000. Категория „государственный интерес“ в политике и праве (системно - теоретические и международно - правовые аспекты). – Право и политика. № 3. С. 4-17.

12. Akehurst M. 1975. Custom as a Source of International Law. – The British Year Book of International Law. Vol. 47. Issue 1. P. 1-53. DOI: https://doi.org/10.1093/bybil/47.1.1

13. Baxter R. R. 1970. Treaties and Custom. – Recueil des Cours de l’Académie du droit international de la Haye. Vol. 129. P. 31-104.

14. Bernhardt R. 1987. Custom and Treaty in the Law of the Sea. – Recueil des Cours de l’Académie du droit international de La Haye. Vol. 205. P. 255-330.

15. Byers M. 1999. Custom, Power and the Power of Rules. Cambridge: Cambridge University Press. 247 p.

16. Cassese A. 2005. International Law. Oxford: Oxford University Press.558 p.

17. Danilenko G. M. 1988. The Theory of International Customary Law. – German Yearbook of International Law. Vol. 31. P. 9-47.

18. Degan V. D. 1997. Sources of International Law. The Hague: Martinus Nijhoff Publishers. 564 p.

19. Goldsmith J. L., Posner E. A. 1999. A Theory of Customary International Law. – The University of Chicago Law Review. Vol. 66. No. 4. P. 1113-1177.

20. Higgins R. 1999. Problems and Process. International Law and How We Use It. Oxford: Clarendon Press. 274 p.

21. Holning L. 2005. Rethinking the Persistent Objector Doctrine in International Human Rights Law. – Chicago Journal of International Law. Vol. 6. No. 1. P. 495-510.

22. Kammerhofer J. 2004. Uncertainty in the Formal Sources of International Law: Customary International Law and Some of its Problems. – European Journal of International Law. Vol. 15. Issue 3. P. 523-553.

23. Mendelson M. 1995. The Subjective Element in Customary International Law. – The British Year Book of International Law. Vol. 66. Issue 1.P. 177-208. DOI : https://doi.org/10.1093/bybil/66.1.177

24. Mendelson M. 1998. The Formation of Customary International Law. – Recueil des Cours de l’Académie du droit international de La Haye. Vol. 272. P. 155-410.

25. Orakhelashvili A. 2008. Natural Law and Customary Law. – Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht. Vol. 68. P. 69-110.

26. Quince Ch. 2010. The Persistent Objector and Customary International Law. Denver: Outskirts Press. 131 p.

27. Roberts A. E. 2001. Traditional and Modern Approaches to Customary International Law: A Reconciliation. – American Journal of International Law. Vol. 95. Issue 4. P. 757-791. DOI: https://doi.org/10.2307/2674625

28. Scharf M. 2013. Customary International Law in Time of Fundamental Change. Recognizing Grotian Moments. Cambridge: Cambridge University Press. 228 p.

29. Skubiszewski, K. 1971. Elements of Custom and the Hague Court. – Zeitschrift für ausländisches öffentliches recht und völkerrecht. Vol. 31. No. 4. P. 810-854.

30. Slouka Z. 1968. International Custom and the Continental Shelf. The Hague: Martinus Nijhoff. 182 p.

31. Starke J. G. 1977. An Introduction to International Law. London: Butterworths. 45 p.

32. Thirlway. H. 2014. The Sources of International Law. Oxford: Oxford University Press. 239 p.

33. Villiger M. 1985. Customary International Law and Treaties. Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers.421p.

34. Walden R. 1977. The Subjective Element in the Formation of Customary International Law. – Israel Law Review. Vol. 12. No. 3. P. 344 - 364.