Доктрина «полицейских полномочий» в инвестиционных спорах, связанных с санкциями: билет, который стоит добросовестного поведения?

ВВЕДЕНИЕ. Возросла популярность инвестиционного арбитража как площадки для разрешения споров, связанных с санкциями. Однако до сих пор ни один из таких споров, переданных на рассмотрение инвестиционных трибуналов, не закончился вынесением арбитражного решения. Таким образом, инвестиционный арбитраж, несмотря на упомянутую привлекательность и растущую популярность, в значительной степени остается terra incognita для лиц, желающих разрешить с его помощью санкционные споры. Авторы вносят свой вклад в эту развивающуюся дискуссию, анализируя практику инвестиционных арбитражей. Цель настоящей статьи – рассмотреть, каким образом инвестиционные трибуналы толкуют добросовестность как критерий правомерной реализации прав в рамках доктрины «полицейских полномочий», и изучить, как инвестор может использовать эти выводы в спорах, связанных с санкциями. Выбор данной темы основан на том, что должностные лица государства-санкционера обычно сопровождают принятие таких санкций публичными заявлениями, которые могут быть использованы подсанкционными инвесторами, чтобы разоблачить отсутствие добросовестности со стороны государства-санкционера и продемонстрировать необоснованность его ссылки на доктрину «полицейских полномочий». По мнению авторов, именно эти заявления могут показать, что государство, применяющее санкции, по словам трибунала по делу «Эскосол», действует в скрытых целях, которые простираются далеко за пределы санкционного регулирования.

МАТЕРИАЛЫ И МЕТОДЫ. В представленном исследовании использовались общенаучные методы познания (анализ, синтез, индукция, дедукция), специально-юридические методы (формально-юридический, технико-юридический, метод юридической аналогии), сравнительно-правовой и, прежде всего, метод кейс-стади (анализ судебной практики). Авторы уделяют особое внимание доказательственной силе, которую арбитражные суды придают публичным заявлениям. Они также рассматривают конкретные доказательства, на которые ссылаются инвесторы, чтобы обосновать отсутствие добросовестности государства и на этой основе отличить проигранные дела от успешных. Предстоящий анализ будет состоять из обзора следующих дел, в которых требование добросовестности тщательно изучалось инвестиционными арбитражами: Марфин Инвестмент Груп против Кипра, Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее – МЦУИС), Решение от 26 июля 2018 г.; Дойче Банк против Шри-Ланки, МЦУИС, Решение от 31 октября 2012 г.; Касинос против Аргентины, МЦУИС, Решение трибунала от 5 ноября 2021 г. и Содексо против Венгрии, МЦУИС, Выдержки из решения от 28 января 2019 г. Выбор этих дел обусловлен тем, что в них анализируется добросовестность как требование к поведению государства, принимающего инвестиции, и уделяется достаточное внимание обсуждению доказательств, представленных инвесторами.

РЕЗУЛЬТАТЫ ИССЛЕДОВАНИЯ. Представленный анализ показал, что разбирательства в инвестиционном арбитраже не приводят к снятию санкций. Инвестиционные договоры, которые являются основой для юрисдикции инвестиционных арбитражных споров, предусматривают компенсацию в качестве основного средства правовой защиты. В то же время инвестиционный арбитраж может предоставить инвесторам возможность получить компенсацию от государства, применяющего санкции, или, по крайней мере, побудить это государство начать переговоры и убедить отменить санкции в рамках мирного разрешения спора. Для тех инвесторов, которые не смогли добиться желаемого результата путем переговоров, важно учесть, какие «козыри» или средства защиты государство, применяющее санкции, может предъявить в арбитраже. Несомненно, главным «козырем» является доктрина «полицейских полномочий», которую заслуженно называют признанным элементом государственного суверенитета. На этот «элемент» государствоответчик ссылается практически в каждом споре, затрагивающем публичные интересы, такие как общественный порядок или безопасность. Ссылка на доктрину «полицейских полномочий» – естественный, почти интуитивный шаг для государства, поскольку доктрина позволяет осуществлять регулирование для защиты общественных интересов без привлечения государства к ответственности за нарушение международных инвестиционных обязательств перед иностранными инвесторами.

ОБСУЖДЕНИЕ И ВЫВОДЫ. Авторы пришли к выводу, что государства не обладают чрезвычайно широкими полномочиями вмешиваться в деятельность инвестора в рамках осуществления доктрины «полицейских полномочий». Стандартом доказывания недобросовестности являются ясные и убедительные или неопровержимые доказательства. Важны не только требования, предъявляемые к качеству доказательств, но и их количество. Какой бы достойной ни была цель, декларируемая принимающим государством, трибунал может установить, что подлинная, скрытая цель, была политической. Кроме того, арбитражные трибуналы придают различное значение публичным заявлениям государственных чиновников в СМИ. Наконец, принцип соразмерности (пропорциональности) может сыграть на руку инвестору даже в отсутствие четких и недвусмысленных публичных заявлений высших должностных лиц. Привлечение внимания арбитражного суда ко времени событий, связанных с оспариваемыми мерами, также может способствовать успеху инвестора.

1. Beaucillon С. An introduction to unilateral and extraterritorial sanctions: definitions, state of practice and contemporary challenges. – Research Handbook on Unilateral and Extraterritorial Sanctions. Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited. 2021. P. 6-8.

2. Boklan D., Murashko E. Sankcii v otnoshenii uslug i nacional'naja bezopasnost': opravdanie ili zloupotreblenie? [Sanctions on trade in services and national security: justification or abuse?]. – Mezhdunarodnoe pravosudie [International Justice]. 2022. № 3. P.139-156. (In Russ.).

3. Wigati A., Amalia P., The police powers doctrine as a state's protection against the claim of indirect expropriation under the international investment arbitration. – South East Asia Journal of Contemporary Business, Economics and Law. 2022. Vol. 28. Issue 1.

4. Boklan D.S., Koval V.V. Unilateral Sanctions under International Law and Effec-tiveness of Blocking. – Moscow Journal of International Law. 2024. No. 1. P. 6-23. DOI: https://doi.org/10.24833/0869-0049-2023-4-6-23.

5. Bonnitcha J, Williams Z.P., State Liability for “Politically” Motivated Conduct in the Investment Treaty Regime. – Leiden Journal of International Law. 2020. Vol. 33. Issue 1.

6. Bulut O.E. Drawing Boundaries of Police Powers Doctrine: A Balanced Framework For Investors and States. – Journal of International Dispute Settlement. 2022. Vol. 13. Issue 4.

7. Ivanova E.M. Problema sankcij v mezhdunarodnom prave: terminologicheskij aspekt [The Problem of Sanctions in International Law: Aspect of Terminology]. – Moskovskij zhurnal mezhdunarodnogo prava [Moscow Journal of International Law]. 2016. № 2. P. 181-187. (In Russ.).

8. Keshner M. Legitimnost' sankcij v otnoshenii Rossijskoj Federacii: mezhdunarodno-pravovoj analiz [The Sanctions against the Russian Federation: International Legal Analysis of Legitimacy]. – Zhurnal rossijskogo prava [Journal of Russian Law]. 2015. № 7. P. 141-152. (In Russ.).

9. Kritskiy K.V. Sankcii i odnostoronnie ogranichitel'nye mery v sovremennom mezhdunarodnom prave [Sanctions and unilateral restrictive measures in modern international law]. PhD thesis. Kazan. 2021. 226 p. (In Russ.).

10. Kritskiy K.V. Terminy «mezhdunarodnye sankcii» i «odnostoronnie ogranichitel'nye mery» [International Sanctions and Unilateral Restrictive Measures: Problems of Definition]. – Moskovskij zhurnal mezhdunarodnogo prava [Moscow Journal of International Law]. 2016. № 2. P. 204-213. (In Russ.).

11. Lehmann T. Police Powers Doctrine: a reliable State Defense in times of Covid-19? – Revista de Direito Internacional. 2021 No. 18(2). DOI:10.5102/rdi.v18i2.7416.

12. Melville K. The Police Powers Doctrine: Balancing Regulatory Chill with Rising Temperatures. – Transnational Dispute Management. 2023.

13. Miron A. Countermeasures and Sanctions. Courses of the Summer School on Public International Law. Vol. X. Moscow: The International and Comparative Law Research Center. 2022. 80 p.

14. Olmedo J.G., The Legality of EU Sanctions under International Investment Agreements. – European Foreign Affairs Review. 2023. Vol. 28. Special Issue.

15. Ranjan P. Police Powers, Indirect Expropriation in International Investment Law, and Article 31(3)(c) of the VCLT: A Critique of Philip Morris v. Uruguay. – Asian Journal of International Law. 2018. No. 9(01). P. 1-27. DOI:10.1017/S2044251318000139.

16. Titi C. Courses of The Summer School on Public International Law: The Right to Regulate. – International Investment Law. 2022. Vol. 18 (Revisited).

17. Titi C. International Investment Law and the European Union: Towards a New Generation of International Investment Agreements. – European Journal of International Law. –2015. No. 26(3). P. 639-661. DOI:10.1093/ejil/chv040.

18. Titi C. Police Powers Doctrine and International Investment Law. – General Principles of Law and International Investment Arbitration. 2018. P. 323-343. DOI:10.1163/9789004368385_015.

19. Smutny A.C., Polasek P., Unlawful or Bad Faith Conduct as a Bar to Claims in Investment Arbitration. – A Liber Amicorum: Thomas Walde. 2012. URL: https://law.yale.edu/sites/default/files/documents/pdf/sela/Smutny_Polasek_Unlawful_or_Bad_Faith.pdf (accessed date: 13.01.2025).

20. Zamir N. The police powers doctrine in international investment law. – Manchester Journal of International Economic Law. 2017. No. 14(3). P. 318-337.

21. Zhu Y. A Quasi-Normative Conflict: Resolving The Tension Between Investment Treaties And Climate Action. – Review of European, Comparative & International Environmental Law. 2024.

22. Godinez R.Q. A Case Note on the ICSID Tribunal’s Decision in Hydro and Others v. Albania: Indirect Expropriation and Proportionality. – Journal of International Arbitration. Vol. 41. Issue 2.