Дарья Андреевна Завершинская, аспирант, факультет права
Мясницкая ул., д. 20, г. Москва, 101000
Daria A. Zavershinskaia, Postgraduare student, Faculty of Law
20, Myasnitskaya St. Moscow, 101000
Дарья Сергеевна Боклан, доктор юридических наук, профессор, заместитель руководителя Департамента международного права, заведующая Лабораторией по изучению защиты публичных интересов в условиях экономических санкций, заместитель главного редактора Журнала международного права НИУ ВШЭ
Мясницкая ул., д. 20, г. Москва, 101000
Daria S. Boklan, Doctor of Law, Professor, Deputy Head of the School of International Law, Head of the Laboratory for the Study of Public Interest Protection under Economic Sanctions, Deputy editor-in-chief of the HSE University Journal of International Law
20, Myasnitskaya St. Moscow, 101000
ВВЕДЕНИЕ. Возросла популярность инвестиционного арбитража как площадки для разрешения споров, связанных с санкциями. Однако до сих пор ни один из таких споров, переданных на рассмотрение инвестиционных трибуналов, не закончился вынесением арбитражного решения. Таким образом, инвестиционный арбитраж, несмотря на упомянутую привлекательность и растущую популярность, в значительной степени остается terra incognita для лиц, желающих разрешить с его помощью санкционные споры. Авторы вносят свой вклад в эту развивающуюся дискуссию, анализируя практику инвестиционных арбитражей. Цель настоящей статьи – рассмотреть, каким образом инвестиционные трибуналы толкуют добросовестность как критерий правомерной реализации прав в рамках доктрины «полицейских полномочий», и изучить, как инвестор может использовать эти выводы в спорах, связанных с санкциями. Выбор данной темы основан на том, что должностные лица государства-санкционера обычно сопровождают принятие таких санкций публичными заявлениями, которые могут быть использованы подсанкционными инвесторами, чтобы разоблачить отсутствие добросовестности со стороны государства-санкционера и продемонстрировать необоснованность его ссылки на доктрину «полицейских полномочий». По мнению авторов, именно эти заявления могут показать, что государство, применяющее санкции, по словам трибунала по делу «Эскосол», действует в скрытых целях, которые простираются далеко за пределы санкционного регулирования.
МАТЕРИАЛЫ И МЕТОДЫ. В представленном исследовании использовались общенаучные методы познания (анализ, синтез, индукция, дедукция), специально-юридические методы (формально-юридический, технико-юридический, метод юридической аналогии), сравнительно-правовой и, прежде всего, метод кейс-стади (анализ судебной практики). Авторы уделяют особое внимание доказательственной силе, которую арбитражные суды придают публичным заявлениям. Они также рассматривают конкретные доказательства, на которые ссылаются инвесторы, чтобы обосновать отсутствие добросовестности государства и на этой основе отличить проигранные дела от успешных. Предстоящий анализ будет состоять из обзора следующих дел, в которых требование добросовестности тщательно изучалось инвестиционными арбитражами: Марфин Инвестмент Груп против Кипра, Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее – МЦУИС), Решение от 26 июля 2018 г.; Дойче Банк против Шри-Ланки, МЦУИС, Решение от 31 октября 2012 г.; Касинос против Аргентины, МЦУИС, Решение трибунала от 5 ноября 2021 г. и Содексо против Венгрии, МЦУИС, Выдержки из решения от 28 января 2019 г. Выбор этих дел обусловлен тем, что в них анализируется добросовестность как требование к поведению государства, принимающего инвестиции, и уделяется достаточное внимание обсуждению доказательств, представленных инвесторами.
РЕЗУЛЬТАТЫ ИССЛЕДОВАНИЯ. Представленный анализ показал, что разбирательства в инвестиционном арбитраже не приводят к снятию санкций. Инвестиционные договоры, которые являются основой для юрисдикции инвестиционных арбитражных споров, предусматривают компенсацию в качестве основного средства правовой защиты. В то же время инвестиционный арбитраж может предоставить инвесторам возможность получить компенсацию от государства, применяющего санкции, или, по крайней мере, побудить это государство начать переговоры и убедить отменить санкции в рамках мирного разрешения спора. Для тех инвесторов, которые не смогли добиться желаемого результата путем переговоров, важно учесть, какие «козыри» или средства защиты государство, применяющее санкции, может предъявить в арбитраже. Несомненно, главным «козырем» является доктрина «полицейских полномочий», которую заслуженно называют признанным элементом государственного суверенитета. На этот «элемент» государствоответчик ссылается практически в каждом споре, затрагивающем публичные интересы, такие как общественный порядок или безопасность. Ссылка на доктрину «полицейских полномочий» – естественный, почти интуитивный шаг для государства, поскольку доктрина позволяет осуществлять регулирование для защиты общественных интересов без привлечения государства к ответственности за нарушение международных инвестиционных обязательств перед иностранными инвесторами.
ОБСУЖДЕНИЕ И ВЫВОДЫ. Авторы пришли к выводу, что государства не обладают чрезвычайно широкими полномочиями вмешиваться в деятельность инвестора в рамках осуществления доктрины «полицейских полномочий». Стандартом доказывания недобросовестности являются ясные и убедительные или неопровержимые доказательства. Важны не только требования, предъявляемые к качеству доказательств, но и их количество. Какой бы достойной ни была цель, декларируемая принимающим государством, трибунал может установить, что подлинная, скрытая цель, была политической. Кроме того, арбитражные трибуналы придают различное значение публичным заявлениям государственных чиновников в СМИ. Наконец, принцип соразмерности (пропорциональности) может сыграть на руку инвестору даже в отсутствие четких и недвусмысленных публичных заявлений высших должностных лиц. Привлечение внимания арбитражного суда ко времени событий, связанных с оспариваемыми мерами, также может способствовать успеху инвестора.
INTRODUCTION. This article discusses growing popularity of investment arbitration as a forum for resolving sanctions-related disputes. The crunch point, however, is that so far none of such disputes brought before investment tribunals has resulted in the arbitral award. Thus, investment arbitration, despite its mentioned attractiveness and growing popularity, largely remains terra incognita for persons wishing to pursue sanctions-related disputes. The authors contribute to this emerging discussion providing analysis of relevant recent case law. The purpose of this Article is to examine how investment tribunals have interpreted good faith as a requirement for a lawful exercise of police powers and to explore how these findings can be used in the sanctions-related disputes from an investor’s perspective. The choice of this topic is based on the hypothesis that governmental officials of the sanctioning state typically accompany the adoption of sanctions with public statements that can be used by the sanctioned investors to expose the lack of good faith on the part of the sanctioning state and crush the state’s invocation of the police powers. It is these statements that may reveal that a sanctioning state, in the words of the Eskosol tribunal, acts for ulterior purposes.
MATERIALS AND METHODS. General scientific methods of cognition (analysis, synthesis, induction, and deduction), special legal methods (formal-legal, technical-legal, method of legal analogy), comparative legal and primarily case study method were used in the presented research. The authors focus on the probative value that arbitral tribunals ascribe to public statements. They also examine other evidence relied upon by investors to prove the absence of good faith of the state and, on this basis, to distinguish lost cases from successful ones. The forthcoming analysis will consist of a review of the following cases in which the good faith requirement has been scrutinized by arbitral tribunals: Marfin Investment Group v. Cyprus, ICSID: Award, 26 July 2018, Deutsche Bank v. Shri Lanka, ICSID: Award. 31 October 2012, Casinos v. Argentina, ICSID: Award of the Tribunal. 5 November 2021 and Sodexo v. Hungary, ICSID: Excerpts of Award. 28 January 2019. These cases are chosen because they analyze good faith as a requirement for the conduct of the state receiving investments and they pay sufficient attention to the discussion of the evidence presented by investors.
RESEARCH RESULTS. Presented analysis has shown that investment arbitration proceedings do not result in elimination of sanctions. Investment treaties which serve as a jurisdictional basis for investment arbitration disputes provide for compensation as a primary remedy. At the same time, investment arbitration may provide investors with an opportunity to obtain compensation from the sanctioning state, or, at least, to encourage that state to initiate consultations and persuade it to lift sanctions in a friendly manner. For those investors who have been unsuccessful in achieving the desired outcome through negotiations, it is important to consider what “trump cards” or defences the sanctioning state may rise in arbitration. Undoubtedly, the main “trump card” is the police powers doctrine, which has been deservedly referred to as a recognized component of State sovereignty. This “component” is invoked by the respondent state in virtually every dispute involving a public interest, such as public order or security. To invoke the police powers as a defence is a natural, almost intuitive step for a state as the doctrine allows for regulation to protect the public interest without being held liable for breach of international investment obligations to foreign investors.
DISCUSSION AND CONCLUSIONS. Authors came to the conclusion that states do not possess extremely broad discretion to interfere with investments in the exercise of legitimate regulatory authority. The standard of proof for bad faith allegations is clear and convincing or cogent evidence. Not only is the standard important, but also the quantity – the evidence must be sufficient. No matter how laudable the goal that a host state declares, this fact would not prevent a tribunal from finding that a genuine, behind-thedoors aim was political. Tribunals ascribe different weight to public media statements of state officials. The principle of proportionality can serve the investor’s position even in the absence of clear and unambiguous public statements from top officials. To draw the tribunal’s attention to the timing of the events surrounding the challenged measures may contribute to the investor’s success.
The authors declare that there are no conflicts of interest present.